12 Dezembro 2011. Jornal de Negócios Online
A difícil tarefa de demonstrar a falha cabe ao doente. Os consumidores exigem um regime que inverta o ónus da prova e evite perseguições aos profissionais de saúde.
Na edição de outubro de 2011, a "Teste Saúde" publicou os resultados de um inquérito sobre o risco de erros médicos com consequências para a saúde. Mais de 60% dos inquiridos declararam estar preocupados com a hipótese de serem vítimas de má prática. Na opinião de um quinto, o próprio ou um familiar foi vítima de erro ou negligência nos últimos 10 anos. Os erros e a negligência dos profissionais de saúde são um tema muito debatido nas últimas décadas. Os portugueses abandonaram a ideia de que os médicos são infalíveis e os acidentes inevitáveis. Por vezes, caem até no extremo oposto e procuram um culpado sempre que uma intervenção corre mal.
Mas a medicina não é uma ciência exata. Além disso, há doenças sem cura e episódios imprevisíveis. Sintomas, tratamentos, reações ou alergias: os fatores podem divergir consoante o doente. Isso não significa que os profissionais estejam livres de punição quando descuram as boas práticas. As decisões dos tribunais a condenar médicos são mais frequentes. Os valores das indemnizações também já se mostram mais elevados, mas ainda ficam longe dos atribuídos noutros países.
Resultados não garantidos
Erro e negligência não são sinónimos. O primeiro acontece apesar de o profissional agir com todos os cuidados exigidos. A segunda implica violação do dever de zelo ou das regras da atividade. O erro nem sempre é punido, ao passo que a negligência justifica censura e, caso provoque danos, uma reparação. Diversos fatores influenciam o resultado de uma intervenção: material utilizado, condições de trabalho, métodos escolhidos, riscos, urgência, probabilidade de cura, experiência do médico, informação sobre o doente, número de intervenientes no ato, reação do paciente, entre outros. Daí não ser possível garantir os resultados. Os profissionais de saúde têm sobretudo uma obrigação de meios e não de resultados. Devem fazer tudo ao seu alcance, segundo os seus conhecimentos e com os recursos ao seu dispor, para que isso aconteça. Como referiu o Supremo Tribunal de Justiça (STJ) em 2002, "fora das chamadas prestações rotineiras, o médico obriga-se apenas a tratar o paciente e não a curá-lo". O profissional só responde pelo erro se tiver agido de forma negligente, imprudente ou com imperícia. Não pode ser responsabilizado pelos poucos conhecimentos da medicina em determinada época, deficientes condições de trabalho, omissão de informações pelo doente ou fatores que não possa controlar.
Decisão não é matemática
Analisar se determinado ato médico foi adequado às circunstâncias ou violou regras técnicas e de prudência não é fácil. Não se trata de um cálculo matemático. Um mau resultado nem sempre traduz um diagnóstico ou tratamento deficiente. Nas palavras do STJ, "ter o médico agido culposamente significa ter agido de tal forma que a sua conduta deva ser censurada e reprovada; isto é, poder determinar-se que, perante as circunstâncias concretas de cada caso, o médico devia e podia ter atuado de modo diferente" (sentença de 2001). Os juízes decidem face ao que é demonstrado. A prova é feita, entre outros meios, com documentos, depoimentos de testemunhas ou pareceres de peritos. O tribunal pode concluir que, de acordo com os padrões do profissional comum, competente, prudente e sensato, aquele não agiu com o cuidado, diligência e cautela exigidos e o seu comportamento é censurável. Também pode entender que atuou de forma negligente, sem prever as consequências do seu ato. Numa decisão de julho de 2010, o STJ considerou que "o doente tem de provar que um certo diagnóstico, tratamento ou intervenção foi omitido e conduziu ao dano, sendo certo que se outro ato médico tivesse sido (ou não tivesse sido) praticado, teria levado à cura, atenuado a doença, evitado o seu agravamento ou mesmo a morte, consoante o caso". Mas também há decisões judiciais a rejeitar que a prova deva ser feita apenas pelo doente, que não passa de um leigo, com difícil acesso aos registos médicos: "Revela-se muito pesado, tanto mais que o recurso a peritos é oneroso e nem sempre conclusivo", defendeu o STJ em outubro de 2009.
No cálculo da indemnização, há tendência para valorizar os danos patrimoniais. Se for um somatório de despesas, basta contabilizá-las. Quanto ao que o doente deixa de ganhar por ficar de baixa, é feito um cálculo hipotético do que ganharia (por exemplo, rendimentos de trabalho). No geral, a estimativa é feita por baixo, mas a compensação atinge valores superiores aos que a família receberia se o doente morresse. Os valores de indemnização por morte e pelo sofrimento ainda se encontram muito abaixo do que seria justo. Por exemplo, num caso decidido em primeira instância no ano de 2005, um hospital foi condenado a indemnizar uma criança em 330 mil euros, dos quais 280 mil euros respeitavam ao que deixaria de ganhar na sua vida profissional. Como faleceu antes de o processo terminar, o tribunal de recurso condenou o hospital a pagar aos pais apenas 35 mil euros.
Profissional de saúde castigado
Os casos mais graves são aqueles em que a conduta do profissional reflete a prática de um crime. Por exemplo, se o doente morrer, pode considerar-se que houve homicídio por negligência, para o qual a lei prevê prisão até 3 anos ou multa. Se a negligência for grosseira, a pena pode chegar aos 5 anos. No caso de ocorrerem só danos corporais, podemos estar perante uma ofensa à integridade física por negligência, que resulta em prisão até um ano ou multa. Mas existem crimes específicos da classe médica. Se o médico não atuar de acordo com os conhecimentos mais recentes e colocar em perigo a vida, saúde ou integridade do doente, sujeita-se a prisão até 2 anos ou multa.
Os tratamentos não autorizados pelo doente ou representante podem significar prisão até 3 anos ou multa, exceto se o consentimento não puder ser dado ou, para obtê-lo, seja necessário adiar o tratamento e, com isso, fique em perigo a vida ou saúde do doente. O profissional também está sujeito à responsabilidade disciplinar. Para exercer, é obrigado a inscrever-se na ordem profissional (médicos, enfermeiros, etc.). Ao fazê-lo, fica abrangido por regras de natureza técnica, ética e deontológica, cuja violação pode implicar um processo disciplinar da ordem. O castigo vai do arquivamento à advertência ou, em casos graves, à expulsão.
Hospital processado
Muitas decisões judiciais dizem respeito ao serviço público e ao regime de responsabilidade do Estado e das pessoas coletivas públicas, como os hospitais. Se os atos que conduziram aos danos forem praticados com culpa leve (sem consciência), só podem ser responsabilizadas as entidades para as quais os profissionais trabalham. A responsabilidade continua a ser apenas dos organismos face a atos praticados com culpa grave (grosseira). Mas aqueles podem depois exigir aos funcionários uma compensação pelas indemnizações pagas. Considera-se que a responsabilidade é das entidades e funcionários se houver a intenção de provocar o dano, o que será muito raro. O funcionário só é responsável em exclusivo se exceder os limites das suas funções, o que também é pouco frequente. Neste caso, pode ainda sofrer sanções disciplinares da parte da ordem profissional e da entidade patronal. Conhecer estas diferenças é importante, sobretudo no momento de propor as ações em tribunal. Para não haver risco de fracasso logo de início, deve ser processado também o estabelecimento e não apenas o profissional.
Evitar que seja o doente a provar
Algumas vozes defendem que a saúde é uma atividade de risco, a que deve ser aplicado um regime de responsabilidade objetiva. No entanto, as decisões dos tribunais não vão no mesmo sentido. Neste tipo de regime, o doente recebe uma indemnização sempre que sofre um dano, independentemente de o profissional ter culpa. Médicos, enfermeiros ou outros devem contratar seguros de responsabilidade profissional. A Ordem dos Médicos proporciona aos associados uma destas apólices, mas com capitais muito baixos, que não protegem devidamente os doentes nem tão-pouco os profissionais. A DECO entende que o regime da responsabilidade objetiva salvaguarda os direitos dos doentes, porque permite o pagamento de indemnizações quando o ato médico provoca danos. Ao provar-se a relação entre ambos, não é necessário apurar as falhas dos profissionais. Em alguns países (por exemplo, em França), os casos não são decididos pelo tribunal, mas por uma comissão especial, que não procura culpados. Analisa rapidamente se há ou não direito a compensação e qual o montante a atribuir ao doente.
Decisões dos juízes
Indemnizações cada vez mais elevadas
Um jovem dirigiu-se ao hospital, devido a dores e a um inchaço num testículo. Foi feita uma análise à urina, que não revelou infeção. O médico receitou medicamentos e aconselhou a visita a um urologista se não houvesse melhoras. Como os sintomas persistiram, 4 dias depois consultou o especialista. Foi operado dias mais tarde e o testículo teve de ser removido. Face ao sofrimento, processou o primeiro médico e pediu uma indemnização. Entendia que, se o médico tivesse feito um diagnóstico correto, talvez não tivesse perdido o testículo. Mas o tribunal não lhe deu razão. Considerou que o médico atuou com diligência, mostrou cuidado com o seu estado de saúde e não errou o diagnóstico. Teve até a preocupação de remetê-lo para um especialista.
Supremo Tribunal de Justiça, maio de 2011
Depois de exames à próstata, um doente de 59 anos mostrou-os ao urologista. O médico colocou a hipótese de cancro. Mas também admitia que se tratasse apenas de uma inflamação na próstata. Mandou realizar uma biopsia para dissipar as dúvidas. O exame foi analisado por um especialista, que confirmou as piores suspeitas. O doente foi operado e, após a intervenção, passou a sofrer de incontinência urinária e disfunção erétil. Mais tarde, mostrou o resultado dos tecidos extraídos na biopsia a vários médicos, que disseram não haver vestígios de cancro. Percebendo que todo o sofrimento tinha sido desnecessário, processou os responsáveis pelo diagnóstico. Estes foram condenados a pagar cerca de 225 mil euros.
Supremo Tribunal de Justiça, março de 2008
Uma jovem de 21 anos recorreu a um cirurgião plástico para uma lipoaspiração às coxas. A anestesia local provocou-lhe uma paragem cardiorrespiratória. Os médicos tentaram reanimá-la, mas sem sucesso. Chamaram o INEM, que conseguiu recuperar a pulsação e a tensão e a transportou para o hospital, onde faleceu 3 dias depois. Os pais processaram os médicos. Mas, segundo o tribunal, não ficou provado que violaram as regras nem que a morte resultou da sua ação. Ainda assim, dois dos cinco juízes votaram vencidos. Defendiam que deveriam ser os médicos a provar que tinham aplicado a anestesia na dose certa e não os pais, sem conhecimentos técnicos para tal, a demonstrar o contrário.
Supremo Tribunal de Justiça, outubro de 2009
Um jovem de 18 anos deu entrada na urgência do hospital. Foi-lhe diagnosticada uma apendicite aguda e logo realizada a cirurgia. Não recebeu anestesia geral, mas epidural, pois tinha as amígdalas um pouco inflamadas. Devido à anestesia, ficou meses internado e passou a sofrer de paralisia nas pernas e incontinência urinária. Foi sujeito a tratamentos intensos, fisioterapia e treinos de ginásio. Conseguiu passar a deslocar-se com canadianas, mas ficou com incapacidade parcial permanente de 80 por cento. Provou-se que a inflamação na garganta não bastava para rejeitar a anestesia geral e foram detetadas falhas na aplicação da epidural. O hospital teve de pagar €430 mil e assegurar tratamentos, fisioterapia e material ortopédico até ao fim da vida.
Supremo Tribunal Administrativo, julho de 2009
Consumidores exigem
Regime de responsabilidade objetiva
• Provar que um mau resultado foi provocado pela conduta censurável do médico não é fácil. Os juízes não são unânimes quanto ao modo de apreciar a prova. Tem de ser o doente a demonstrar o erro. Os consumidores exigem um regime de responsabilidade objetiva.
• Trata-se de uma reivindicação antiga da DECO, que permite uma inversão do ónus da prova. Devem ser os profissionais de saúde a demonstrar que atuaram segundo os mais recentes conhecimentos da medicina.
• A responsabilidade objetiva levaria à contratação de seguros de responsabilidade civil com capitais adequados, o que poderia evitar o recurso aos tribunais. Mas, mesmo pela via judicial, o facto de a responsabilidade ser transferida para as seguradoras permitiria maior proteção aos doentes.
